El desafío de imputar la violencia sexual intrafilas como crimen de guerra: el caso de las FARC-EP ante la JEP

Abstract

Este documento deriva sus reflexiones de la oportunidad que suscita la apertura formal de la etapa de agrupación y concentración del macrocaso No. 11 en la JEP para examinar los desafíos pendientes en materia de imputación de los crímenes de violencia sexual, de género y reproductiva en los contextos intrafilas, a saber, la Violación, la Esclavitud sexual y Otras Conductas de Gravedad Comparable, concretamente el aborto forzado. El documento argumenta en favor de la imputación de las conductas estudiadas bajo el Derecho Penal Internacional aplicable a los conflictos de naturaleza no internacional como fuente jurídica idónea según el tiempo de su realización, antes o con posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en el 2002. Para el primer caso se aplicaría el derecho penal internacional stricto sensu. Este núcleo duro se integra por los crímenes especificados en los instrumentos internacionales del Derecho internacional penal y humanitario, como los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales y otras fuentes del derecho penal internacional como la Convención contra el Genocidio, el Convenio contra la Tortura, los IV Convenios de Ginebra (1948), los II Protocolos Adicionales a estos Convenios (1977), y demás normas internacionales humanitarias que establecen conductas prohibidas en situaciones de conflicto armado. En el segundo caso, se aplica directamente el art 8 (2) (e) (vi) del Estatuto. Sin embargo, y debido a que el DPI es un ordenamiento jurídico inacabado, las fuentes convencionales deben leerse en conjunto con el derecho internacional consuetudinario, que las complementa y cierra las lagunas existentes, es decir, debe haber una práctica generalizada y sustancialmente uniforme, determinada por el comportamiento oficial del conjunto de los Estados, y una convicción de que esta práctica es legalmente obligatoria. El DIH está integrado además por sus fuentes codificadas, pero también por el derecho consuetudinario, fuentes entre las que existe una relación de interdependencia. La selección de la fuente jurídica supone también el abordaje de la cuestión del estatus de las víctimas y el principio de distinción. En este documento se defiende que, si bien puede concluirse que los miembros activos de cualquier grupo armado organizado parte de un conflicto armado y capaz de sostener operaciones militares son, en principio, participantes directos en las hostilidades, el DIH no solo busca ampliar el umbral de la protección de los civiles, sino además, reducir el alcance de los actos lícitos de guerra, por lo que para calificar como un objetivo militar legítimo, no solamente se precisa del requisito de la pertenencia al grupo armado organizado, sino también de la participación en actos específicos de violencia armada que cumplan los criterios acumulativos especificados por el CICR. En la interpretación que se propone, las víctimas de la violencia sexual en el contexto intrafilas entrarían en la hipótesis de haber sido puestas fuera de combate, no por enfermedad o por ineptitud, sino por cualquier otra causa, siendo esta causa un ataque criminal ejecutado por otro(s) miembro(s) y/o colaborador del grupo al que están afiliadas, ataque que, por su naturaleza, les separa de la participación activa o directa en las hostilidades. El Artículo 8 (2) (e) (vi) no requiere de la calificación especial del sujeto pasivo de la violencia sexual, por lo que la protección devendría posible independientemente de si el ataque deriva en un embarazo, de la edad de la víctima al momento de la vinculación o del ataque, del rango que sostenía la víctima en el grupo armado o de su posterior desmovilización, por la naturaleza misma de los crímenes y no por sus consecuencias. Mientras estas personas estén siendo victimizadas, incluso por sus mismos compañeros, e independientemente de su condición de género, les corresponde un tratamiento equivalente, al menos temporal, al que reciben todos que han sido puestos fuera de combate. El fondo de la posición que se defiende en este documento es que el hecho mismo de que sean combatientes no las convierte en blancos legítimos de la violencia sexual, ni de parte del enemigo, ni de sus propios compañeros, porque la violencia sexual nunca será un acto de guerra lícito. El DIH establece límites claros a la violencia armada suscritos a la necesidad militar y al principio de humanidad. Es de estos límites de los que se derivan los métodos y medios de combate prohibidos, como la tortura, el trato inhumano, el uso de armas envenenadas, etc. La violencia sexual recae en esta categoría de métodos y medios prohibidos, por lo que no existen consideraciones de necesidad militar que la justifiquen, tratándose de una clara violación del principio de la humanidad. El Derecho Internacional Humanitario nunca justifica la violencia sexual, de género y reproductiva ni la considera, en ningún caso, como una forma legítima de ataque, ni ejecutada por el enemigo, ni por los miembros del propio bando.