Delimitação da indenização em operações de fusões e aquisições no Brasil

Abstract

A presente dissertação tem como objetivo analisar de forma crítica a estrutura de cláusulas de indenização em operações de fusões e aquisições no Brasil, do ponto de vista de delimitação da indenização prevista contratualmente que venha a ser devida pelo vendedor, por meio da exclusão ou da inclusão de determinadas espécies de danos, bem como de determinação de parâmetros legais e contratuais para o cálculo do valor da indenização. Para atingir o referido objetivo, buscou-se esclarecer determinados conceitos-chave, apresentar exemplos práticos de arranjos contratuais, mapear potenciais interpretações aos conceitos e termos mais usualmente utilizados na prática de mercado e propor recomendações do ponto de vista de redação contratual. A dissertação está dividida em três capítulos. O primeiro capítulo apresenta algumas considerações iniciais envolvendo a cláusula de indenização em operações de fusões e aquisições no Brasil, incluindo os principais conceitos relacionados, sua função e sua aplicação na prática de mercado brasileira. Ademais, o capítulo também analisa o mecanismo de indenização em operações de M&A à luz de determinados conceitos e teorias da análise econômica do direito. O segundo capítulo examina os principais aspectos envolvendo os conceitos de lucros cessantes, perda de uma chance, danos extrapatrimoniais e danos indiretos, bem como os requisitos de validade aplicáveis às cláusulas de limitação de responsabilidade para que tais danos possam ser excluídos da indenização. O capítulo também analisa os conceitos de consequential damages, direct damages, lost profits, incidental damages, diminution in value damages, damages based on multiple of earnings e punitive damages que frequentemente são objeto de cláusulas de exclusão (exclusion clauses) em operações de M&A de países do sistema de common law. Em seguida, são realizadas algumas considerações com relação a pontos de divergência e convergência entre sistemas de common law e civil law a respeito dos modelos contratuais das cláusulas de indenização em operações de M&A. O segundo capítulo é finalizado com a apresentação de conclusões preliminares a respeito (i) da delimitação de responsabilidade em operações de M&A por meio não apenas da exclusão de espécies de danos, como também por uma eventual inclusão de danos que não sejam previstos expressamente no nosso sistema jurídico, bem como (ii) de recomendações que podem ser dadas para fins de redação contratual, identificando determinados critérios legais e contratuais para a fixação de danos. O terceiro capítulo é dividido em duas partes principais. A primeira parte analisa o caso Abengoa vs. Ometto Agrícola, identificando os principais fatos envolvidos, os argumentos levantados pelas partes e as decisões proferidas pelo tribunal arbitral e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Por fim, o capítulo analisa como e em que medida a interpretação dada pelo STJ no caso em questão afeta a redação de cláusulas de indenização em contratos de M&A, no que tange aos critérios de cálculo do valor a ser indenizado pelo vendedor em determinadas hipóteses.

The purpose of this master’s dissertation is to critically analyze the structure of indemnification clauses in mergers and acquisitions transactions in Brazil, from the standpoint of contractually designing the indemnification that may be due by the seller by excluding or including certain types of losses, as well as setting forth legal and contractual criteria to calculate the indemnity amount. To achieve this purpose, this dissertation clarified certain key concepts, presented practical examples of contractual arrangements, mapped potential interpretations of the most commonly used notions and terms in the market practice and proposed recommendations from a contractual drafting perspective. The dissertation is divided into three chapters. The first chapter presents some preliminary considerations involving the indemnity clause in mergers and acquisitions transactions in Brazil, including the main related concepts, their role and their use in the Brazilian market practice. In addition, the chapter also analyzes the indemnity mechanism in M&A transactions in light of certain concepts and theories of the economic analysis of law. The second chapter examines the main aspects involving the concepts of loss of profits, loss of opportunity, non-pecuniary damages (which includes moral damages) and indirect damages, as well as the validity requirements applicable to limitation of liability clauses, so that such damages can be excluded from the indemnification. The chapter also analyzes the concepts of consequential damages, direct damages, lost profits, incidental damages, diminution in value damages, damages based on multiple of earnings and punitive damages that are often subject to exclusion clauses in M&A transactions of common law systems. Subsequently, some considerations are made on differences and similarities between common law and civil law systems, regarding the contractual models of indemnification clauses in M&A transactions. The second chapter is finalized with the presentation of preliminary conclusions regarding (i) the definition of liability in M&A transactions not only by excluding types of damages, but also by eventually including damages that are not expressly provided for in our legal system, as well as (ii) the recommendations that may be given for contractual drafting purposes, by identifying certain legal and contractual criteria for fixing damages. The third chapter is divided into two main parts. The first part analyzes the Abengoa v. Ometto Agrícola case law, identifying the main facts involved, the arguments raised by the parties and the decisions rendered by the arbitral tribunal and the Superior Court of Justice (STJ). Finally, the chapter analyzes how and the extent to which the interpretation given by the STJ in such case affects the drafting of indemnification clauses in M&A contracts, with respect to the criteria for calculating the amount to be indemnified by the seller in certain cases.