Proportionality and the Objectivity on Legal Decision- Making

Abstract

O principal objetivo desta dissertação é responder a uma concepção equivocada muito comum sobre a teoria da proporcionalidade no contexto brasileiro, de que a proporcionalidade é um instrumento que aumenta a discricionariedade judicial. Em particular, a crítica de Rafael Giorgio Dalla Barba de que a teoria da proporcionalidade desenvolvida na linha de Robert Alexy não é capaz de superar o paradigma juspositivista da discricionariedade judicial, uma vez que garantiria uma certa margem de mobilidade interpretativa ao juiz que aplica o Direito será abordada aqui. O problema da discricionariedade, no modelo desenvolvido pelos positivistas jurídicos desde o início e meados do século passado, especialmente por Hans Kelsen e Herbert L. A. Hart, pode ser chamado de o principal problema da Filosofia do Direito moderna. A Teoria da Proporcionalidade, mesmo sendo a inovação mais importante nesta matéria por razões analíticas, empíricas e normativas, é alvo de muitas críticas as quais defendem exatamente o contrário, que a Proporcionalidade aumentaria a arbitrariedade judicial ao validar a inserção de decisões subjetivas no âmbito jurídico. As críticas mencionadas acima são algumas das mais comuns no contexto brasileiro. O quão longe ou corretas elas podem estar é o que devemos verificar. Mais do que isso, elementos gerais de uma teoria de decisão judicial que não se considere arbitrária também serão discutidos, para verificar o quanto a Proporcionalidade é capaz de cumpri-los