La retroactividad de la acción penal en el delito de desaparición forzada en Colombia

Abstract

Colombia no ha sido ajena a la práctica a la desaparación forzada, a pesar que nuestra Constitución garantiza, en su articulo 12, la prohibición general de ser sometido a ella, recogiendo lo dispuesto en el artículo 5 la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos.

Contrario a la mayoría de los instrumentos internacionales que nos ocupan en este delito, nuestro ordenamiento interno no cualifica al sujeto activo que pueda cometer la conducta punible de la desaparación forzada, lo que implica que cualquier persona puede estar en curso en ella. Asíque esta prohibición tiene un carácter universal, pues se dirije a todas las personas independiente de la calidad que ostenta, tratase de agentes del Estado o particulares.

En Colombia los fiscales y los jueces se enfrentan a un dilema juridico; ¿ Pueden aplicar retroactivamente la ley penal nacional a hechos anteriores a su tipificación, pero que ya constituian crimenes en el derecho internacional, sin violar los principios de Nullum Crimen Sine Legen y la irrectroactividadde la ley penal?. El derecho internacionaly el derecho comparado han resuelto afirmativamente esta crucial pegunta.

Conforme a este principio fundamental, nadie puede ser procesado y condenado por un acto o una omisión que no constituía delito al momento de su comisión. El principio de no aplicación retroactiva de la ley penal es una salvaguardia esencial del derecho internacional, de una “defensa del individuo contra la arbitrariedad”, y en una consecuencia del principio de legalidad de los delitos del Nullum Crimen Sine lege. Pero así mismo es un elemento esencial del estado de Derecho, como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos; en aras de la estabilidad juridica es indispensable que la norma punitiva exista y resulte conocida, o pueda serlo antes de que ocurra la acción. La calificación de un hechocomo ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor, ya que antes de que una conducta sea tipificada como delito la misma no reviste aún el carácter de ilicita para efectos penales.