La presunción legal de discriminación laboral hacia el desmovilizado como garantía de no repetición de conflicto.
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Autor
Mozo Bueno, Johan Sebastián
Prieto Naranjo, Kimberly Marcela
Institución
Resumen
Según la encuesta publicada en 2010 por Confecámaras y la Organización Internacional para
las Migraciones- OIM, que censó la actitud tomada por mil setenta empresarios de dieciséis
municipios colombianos, la perspectiva generalizada que tiene el sector empresarial colombiano
frente a la inmersión inicial de la población desmovilizada en la sociedad, es de temor y
desconfianza. La situación corroborada de discriminación y exclusión, impide o trunca los
esfuerzos que empeñan los desmovilizados excombatientes tanto de las FARC, como de demás
grupos sometidos a otros modelos de justicia transicional, en ingresar a laborar formalmente en
estas empresas (Antón, M., Grueso, M. y López M., 2016).
Los resultados de esta y todo un conjunto de investigaciones adicionales realizadas en torno
al tema y que se recopilaron para efectos de este estudio, han sido confrontados con las necesidades
propias del modelo de transición que se requiere diseñar para el caso colombiano, y con las
medidas ya implementadas en sede de Justicia transicional a partir de la suscripción del Acuerdo
de paz con la guerrilla de las FARC. De ese modo surgió la necesidad de proponer soluciones normativas pertinentes, frente a la
tensión y el conflicto socio-jurídico existente, entre la ausencia de herramientas legales que le
garanticen a esa población, expresamente, el ejercicio del derecho al trabajo en condiciones de
igualdad; los mecanismos legales de Justicia transicional actualmente implementados para atender
el fenómeno de la discriminación laboral en el postconflicto, y el alcance en la dimensión de
eficacia normativa, que los mismos puedan ofrecer en el campo de acción.
Ello requiere que los programas de DDR, en las fases de reintegración personal, laboral y
comunitaria, remuevan o reduzcan efectivamente las barreras que impiden el acceso del
desmovilizado al campo laboral por causas discriminatorias, pues de otro modo, se deja abierta la
brecha a un fenómeno social que tiene la capacidad de influir negativa y gravemente en el
cumplimiento de las Garantías de no repetición, a tal punto de poder comprometer el cumplimiento
total de los programas de Justicia transicional, habida cuenta de la falta de sustentos económicos
que habiliten al desmovilizado para realizar la transición en su actividad económica.
El problema se aborda desde un enfoque de investigación socio-jurídico, partiendo de una
perspectiva de estudio sociológica funcionalista. Se realiza la observación indirecta de documentos
y los datos recolectados se analizan inductivamente, a partir de un método de investigación
cualitativo dirigido a analizar de forma empírica, íntegra y holística, los fenómenos sociales que
confluyen interdependientemente, en la conformación de la cultura colectiva como sistema social
articulado y regulador de la conducta. Por consiguiente, contribuye a la identificación de cambios
sociales y tendencias de victimización específicas, a la proyección anticipada de escenarios de
conflicto o consenso, al mejoramiento de la técnica legislativa, y a la comprensión de otros campos
de acción del Derecho, en el contexto del posconflicto.
Autores como Emilio Durkheim, Talcott Parsons y Robert Merton que hicieron parte de la
corriente sociológica denominada como estructural funcionalismo, orientaron sus estudios al
análisis de las conductas individuales de los actores sociales y su función específica en la cultura
y, en consecuencia, de la organización social a la que pertenecen. En esa vía, se centraron en la
comprensión del papel que desempeñan las acciones en la conformación de las estructuras sociales,
de las instituciones y las reglas jurídicas interiorizadas y legitimadas en el mismo principio. Esencialmente, la característica compartida por la línea de pensamiento del funcionalismo
estructuralista, es comprender al conjunto social, como un organismo que opta o tiende, sea
constreñida o espontáneamente, a la autocomposición y autorregulación de los disensos o
conflictos surgidos en su interior, mediante el logro tácito o expreso del consenso social basado en
la renuncia mutua de ventajas estratégicas.
Atendiendo esa misma postura, el enfoque de este estudio permite identificar los hechos
sociales determinantes para la materialización y saneamiento de los derechos humanos y laborales
que son objeto de estudio. De la mano de la comprensión integral de los factores que inciden en la
eficacia de la norma jurídica en contextos de post-conflicto, se amplía el margen de protección que
la propuesta de investigación contempla, a una extenso campo de demás necesidades insatisfechas,
determinantes para el fortalecimiento del efecto real de las normas jurídicas de transición, en
condiciones sociales específicas de aversión política a la consolidación de la paz, como ocurre en
el caso colombiano.
A partir de este, se vislumbra que a la población desmovilizada de las FARC inmersa en el
presente proceso de desmovilización y reintegración a la vida en sociedad, le es vulnerado el
derecho al trabajo y el cumplimiento de verdaderas Garantías de no repetición del conflicto, toda
vez que el individuo, afectado por insuficientes estrategias públicas de reinserción y la segregación
social a la que se enfrentan ante las comunidades locales y el mercado laboral privado, no logra
vincularse efectiva y/o prontamente al mercado laboral. En consecuencia, los niveles de
insatisfacción de sus necesidades básicas, junto con los porcentajes de reincidencia, se elevan. De
contera, el proceso de transición a la paz, fracasa por sus fallas en la supresión y erradicación de
los motivos originarios del conflicto. La teoría jurídica concibe a la Justicia transicional como un instrumento jurídico diseñado
para la normalización social, el retorno a la paz y la cesación de los hechos vulneratorios de los
derechos humanos, de manera posterior a extensos periodos de conflicto armado y violencia
generalizada. Esta propende por la consolidación de planes gubernamentales de acción jurídica y
social, de modo que se aborden las peticiones de la comunidad victimizada, apremiada por Justicia,
Verdad, Reparación y medidas que satisfagan las Garantías de no repetición.
Una parte de los postulados propios del principio de garantía de no repetición, incluye
priorizar la consolidación de un ambiente social cálido y fértil en donde el desmovilizado, pueda
satisfacer la totalidad de sus necesidades básicas y construir sólidamente su proyecto de vida. En
este sentido, el derecho al trabajo se alza como una necesidad vital y derecho fundamental
constitucional, y aún más, como garantía de no repetición del conflicto.
A la luz de la instauración de mecanismos insuficientes de apoyo laboral al desmovilizado,
de programas cuya capacidad de modificación real de sus condiciones de existencia es baja, y en
virtud del alto porcentaje de aversión en el que se sitúa la opinión de los empresarios, frente a la
posibilidad de vincular a sus empresas población desmovilizada; se constituye un conflicto entre
el derecho al trabajo de los desmovilizados y las herramientas aplicadas para el reforzamiento de
las Garantías de no repetición, principio de Justicia transicional vinculante y esencial en el
entendimiento del problema.
Sólo a partir de la comprensión de estas condiciones fácticas y jurídicas, se puede abordar
concretamente el cuestionamiento de ¿Qué mecanismos jurídicos se deben adoptar para asegurar
la satisfacción del Derecho al trabajo de los desmovilizados colombianos en el contexto de la
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Justicia transicional, que le permitan el acceso y estabilidad al trabajo en condiciones de igualdad
material?
La ejecución de un mecanismo de Presunción de discriminación laboral para la transición
se constituye como una herramienta jurídica que permite identificar y resolver los eventos de
discriminación laboral hacia el desmovilizado, incidiendo directamente sobre el empleador a
través de un procedimiento administrativo célere y eficaz que contribuya a la consolidación de una
nueva postura común relativa al papel del desmovilizado en sociedad, coadyuva a la normalización
de los procesos de desmovilización futuros y asiste en la conformación de Garantías de no
repetición del conflicto.
En síntesis, la investigación está encaminada a fundamentar la implementación de la
Presunción de discriminación laboral para la transición, como una herramienta jurídica idónea para
la satisfacción del Derecho al trabajo de los desmovilizados en el contexto del post-conflicto
colombiano, a partir del reconocimiento de las barreras socio-jurídicas existentes, y en función de
subsanar las deficiencias del actual modelo de DDR y de la JEP, establecidos como estrictos
estamentos que brindarían Garantías de no repetición efectivas y duraderas.
El presente estudio se adscribe a un enfoque de investigación de tipo socio-jurídico, y en la
misma línea de estudio principal del centro de investigaciones de la Universidad Libre, se preocupa
por la identificación de las necesidades esenciales de la sociedad colombiana actual, con el
propósito de colaborar desde el campo de estudio del Derecho, en su atención y solución definitiva.
Lo anterior se logra en el caso concreto, a partir de la comprensión del comportamiento de unidades
sociales perjudiciales como lo es el fenómeno de la discriminación, que influyen en otras de
especial relevancia jurídica como lo es el fortalecimiento del modelo de Justicia transicional actual. Ello tiene por propósito generar cambios socioculturales profundos en favor de la
restauración de amplios espacios de dialogo y dirección social con enfoques democráticos y
pluralistas. De ese modo se contribuye a la reproducción de modelos de acercamiento entre
sectores sociales distanciados y de solución pacífica de conflictos, basados en la reconstrucción de
criterios de identidad comunes para las comunidades enfrentadas.
Este, como un estudio con bases socio-jurídicas, contempla un conjunto de premisas
epistemológicas e instrumentos metodológicos para formular una solución o respuesta jurídica a
una problemática social, a partir de una concepción fáctica del ejercicio del Derecho dentro de un
ordenamiento jurídico específico. Bajo esa premisa, para el desarrollo de esta investigación se hace
uso del enfoque cualitativo, toda vez que se interpreta el fenómeno de la empleabilidad tardía o
ineficaz de los desmovilizados en el ámbito de la Justicia transicional, de acuerdo con las
consecuencias y significados que conllevan para las personas implicadas.
Lo anterior fue posible mediante el uso de matrices de observación indirecta del objeto de
investigación teniendo como muestra, estadísticas, investigaciones y estudios, íntimamente
relacionados con la unidad de análisis, esto es, la tarea principal de identificar las variables que
influyen en la capacidad de reinserción del desmovilizado al mercado laboral en contextos de
posconflicto y justicia transicional; con la finalidad de emplear el método deductivo, consistente
en la observación de situaciones generalizadas, con lo cual se obtendrán conclusiones lógicas
relacionadas al problema de investigación, hasta llegar a la problemática particular de cada una
de las variables bajo examen.
Se tomó base la correlación entre los datos y las categorías por estudiar, a saber: i) los
escenarios sociales de vulnerabilidad para la reinserción de los desmovilizados, ii) los mecanismos
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de protección establecidos para el desmovilizado en el posconflicto y iii) la capacidad de
modificación de condiciones reales de existencia del reinsertado.
Para la debida comprensión del propósito y desarrollo de la investigación, deben tenerse en
cuenta los valores en estudio que se encuentran en tensión y que dieron origen al problema de
investigación. Para ser precisos, aquellos valores son tres: i) Derecho al trabajo ii) Justicia
transicional y iii) la herramienta jurídica de Presunción legal de discriminación hacia el
desmovilizado para la transición. Estos se entrelazan, teniendo en cuenta que el Derecho al trabajo
de los excombatientes del conflicto armado interno colombiano no está contemplado como un
elemento esencial de realización de la justicia transicional, situación que demanda resarcirse por
medio de herramientas jurídicas y recursos institucionales idóneos, por lo cual la Presunción de
discriminación laboral para la transición resulta ser una solución apropiada, idónea, necesaria y
proporcional en lo concerniente al marco constitucional en el que se encuentra inmerso.
Es una herramienta jurídica de gran impacto en la supresión de las causas del conflicto armado
y en la consecución de la paz. Está dirigida a materializar el principio de no repetición y a permitir
que la autoridad administrativa laboral efectúe un control de convencionalidad administrativo en
desarrollo de sus funciones, en los trámites de selección y contratación de los excombatientes en
el mercado laboral.
En lo que prosigue, tres capítulos dispuestos sistemáticamente, a la contextualización del
problema jurídico de investigación identificado, a la conceptualización de los resultados de estudio
y a la validación de los mecanismos diseñados para el mejoramiento de las Garantías de no
repetición propuestas, como hipótesis válida con capacidad de proyección en la generación de
cambios positivos para la comunidad. En el primer capítulo de la investigación se formula metodológicamente y desde un enfoque
socio-jurídico funcionalista, la situación socio-problémica consistente en el alto porcentaje de
empresas colombianas reacias a contratar o dispuestas a despedir, por la simple condición de ser
desmovilizado. Se identifica la inexistencia de mecanismos jurídicos de Justicia transicional que
prevean tal circunstancia a partir de un enfoque integral. Se estudian los efectos y riesgos de una
alta tasa de desempleo y un alto nivel histórico de reincidencia de los desmovilizados de grupos
armados al margen de la ley, en la consolidación del actual proceso de reincorporación de las
FARC a la sociedad; y se justifica el estudio de herramientas jurídicas precedentes que subsanen
la situación íntegra y eficazmente, a partir de la intervención directa de las autoridades locales en
las comunidades y el sector empresarial.
La segunda parte se centra en la conceptualización de los resultados del estudio de casos,
que sirven de apoyo a la resolución de la pregunta de investigación. A partir de la aplicación de
una estrategia investigativa deductiva de corte socio-jurídico y enfoque cualitativo, se observan y
diagnostican los componentes que influyen en la capacidad de empleabilidad del desmovilizado,
como unidad de análisis investigativa. Seguido a la observación de los casos, se identifican líneas
de comportamiento común tanto de la comunidad desmovilizada como de la empresarial, ante las
necesidades laborales en el contexto de la Justicia transicional. Como resultado, se constata la
necesidad de contar con mecanismos jurídicos excepcionales de protección del trabajador
desmovilizado, que permitan la eliminación de las barreras sociales y laborales discriminatorias
existentes y que aseguren el cumplimiento de las Garantías de no repetición, a partir de la
intervención, seguimiento y control efectuado por las autoridades administrativas.
Finalmente se expone la validación del mecanismo administrativo de Presunción de
discriminación laboral para la transición, como herramienta jurídica idónea para la resolución del
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conflicto actual existente entre el Derecho al trabajo en condiciones de Igualdad de las
comunidades desmovilizadas y el enfoque de las Garantías de no repetición del conflicto del
vigente modelo de Justicia transicional, a partir de la adopción de medidas que propendan por la
satisfacción del Derecho a la Igualdad material de las partes intervinientes en la relación laboral,
materializado en programas de seguimiento de casos específicos. Se argumenta cómo, a través de
la adopción de instituciones jurídicas existentes en la legislación laboral destinadas a la
disminución de los índices de discriminación, se le brindaría un nuevo ámbito jurídica y
procedimentalmente viable de protección, a esta, una parte desatendida de la sociedad de pos
conflicto, en pro de la consolidación de suficientes herramientas de creación y sostenimiento de
paz.
Los resultados de investigación contribuyen a la comprensión del ámbito de aplicabilidad
del control de convencionalidad ex oficio administrativo de Derecho internacional de los Derechos
humanos, en el ordenamiento jurídico colombiano y la subsanación de las barreras que impiden el
sólido cumplimiento del principio de Garantías de no repetición. De la mano, aporta argumentos
jurídicos en favor del reconocimiento de la vigencia y vinculatoriedad del Bloque de
constitucionalidad y los instrumentos de Derecho internacional en el ordenamiento legal, como
marco y modelo de las medidas que sean adoptadas en el proceso de Justicia transicional.
Igualmente, generan aportes en materia de aprovechamiento de instituciones, recursos y
conocimientos jurídicos existentes, para el diseño de herramientas administrativas de protección
de derechos fundamentales para la transición y en específico, para la eliminación de condiciones
desiguales en la esfera laboral dentro del proceso de reincorporación en curso y los que en adelante
le sucedan. En cuanto al aspecto social, pone de presente el panorama de vulnerabilidad a la que se
enfrentan los desmovilizados, ante los fenómenos de discriminación existentes en el mercado
laboral formal. A su vez, ejemplifica la materialización de modelos de cambio social que permiten
crear oportunidades de interacción entre el sector empresarial y los nuevos grupos que pretendan
integrarse social y económicamente a la sociedad colombiana. Analiza cómo tales programas,
junto con programas institucionales de capacitación laboral en capos específicos, pueden resultar
en la construcción de sólidas bases de reconciliación y confianza entre las distintas unidades
sociales participes del conflicto. Principalmente, aporta conocimientos con capacidad de cambio
y mejoramiento de las relaciones sociales habidas entre víctimas y victimarios, de tal modo, se
coadyuva indirectamente a la creación de una Nación reintegrada y capaz de desarrollarse
económica y socialmente estable, a partir de la eliminación de las barreras a la generación y
obtención de empleo