Aplicación de instrumentos internaciones para asegurar que el principio de efectividad regule el contrato de prestación de servicios cuando se cumplen funciones iguales a las de los servidores públicos vinculados directamente a la entidad.

Abstract

En la práctica jurídica de la contratación estatal por prestación de servicios se vulnera el derecho a la igualdad, puesto que no se puede realizar una diferenciación justificada en el trato, teniendo en como comparación las funciones que cumple el personal de planta, cuando estos dos se encuentran en igualdad de circunstancias, aunque amparados por formalidades diferentes. A partir del análisis realizado a los pronunciamientos judiciales del Consejo de Estado sobre controversias que este tipo de relación contractual presenta regularmente, se ha identificado que se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios y se reconocen prestaciones particulares típicas de la relación laboral, esto por incurrir el cumplimento de elementos característicos de un contrato de trabajo. Entonces es menester establecer ¿Cómo el principio de efectividad garantizaría la igualdad en la ley de los contratistas frente al personal de planta en el contrato estatal por prestación de servicios? De acuerdo a los procesos comparativos de Estados que han solucionado este conflicto como encontrara a lo largo del texto, si se adoptan instrumentos internaciones para lograr el principio de efectividad en el proceso de contratación estatal por prestación de servicios que no tiene en cuenta el principio de la primacía de la realidad, se garantizaría la igualdad en la ley cuando el contratista da cumplimiento a funciones iguales a las de los servidores públicos vinculados directamente a la entidad. Reconociendo que el principio de efectividad es como una transformación en nuestro sistema constitucional en la relación entre Estado y habitantes del territorio, de tal manera se ha establecido que el Estado está al servicio de la comunidad y no las personas al servicio del Estado, labor que se desarrolla promocionando y defendiendo los derechos, el Estado debe buscar y lograr la reparación integral, en procura de la defensa de los derechos a la justicia y a la verdad, es el Estado es el encargado directamente de garantizar los principios y derechos que han sido constitucionalizados, cuando en la realidad no se materializa este principio se identifica un déficit en el cumplimento del deber principal del Estado, la manera de aplicar el principio de efectividad para llegar a la igualdad en la ley, es por medio de los instrumentos internaciones que regulan el derecho a la igualdad y no discriminación, así como todo el desarrollo de la igualdad de trato y el derecho antidiscriminatorio en el ámbito comunitario; ya que de esta manera se ha logrado que el Estado en otras situaciones garantice este derecho que ha sido vulnerado, ya sea por medio de adopción de tratados internacionales o de figuras que estén desarrolladas en otros Estados, para llevar acabo la aplicación de estos instrumentos es necesario reconocer la teoría de Transmutación jurídica que determinará el método en el cual una regulación internacional o extranjera se debe adecuar al ordenamiento normativo interno Colombiano para resolver la falla de efectividad que existe en el funcionamiento de la contratación por prestación de servicios. El objetivo general de esta investigación es valorar la aplicación de instrumentos internaciones para el cumplimiento del principio de efectividad, que permita garantizar la igualdad en la ley, cuando el contratista por prestación de servicios da cumplimiento a funciones iguales a las de los servidores públicos vinculados directamente a la entidad. Dicho proyecto encuentra espacio en el desarrollo investigativo de la Universidad Libre en su Línea institucional Derecho, Estado, Cultura y Sociedad donde esta casa de estudios busca brindar a los estudiantes un “proceso de construcción permanente del conocimiento científico, mediante la institucionalización de una cultura investigativa y proyectar liderazgo en las soluciones de problemas sociales, económicos, políticos y culturales del orden local, regional, nacional e internacional”. Con el fin de promover la construcción permanente “de un mejor país y de una sociedad democrática, pluralista y tolerante, e impulsa el desarrollo sostenible, estará a la vanguardia en los procesos de investigación, ciencia, tecnología y solución pacífica de los conflictos” . Para obtener resultados objetivos y que pertenecen a la realidad jurídica y social del problema que convoca esta investigación, será necesario hacer uso de metodologías investigativas, que sean fuente de información para identificar el problema y para apoyar la búsqueda de solución; inicialmente, se realizará un diagnóstico sobre la vulneración de la igualdad desde distinto parámetros como la igualdad en la ley como principio constitucional, el deber de trato igual en sentido general, y la aplicación de un igual trato, la igualdad formal y la igualdad material en el proceso de contratación por prestación de servicios con el Estado, de manera tal que para la identificación de dichas las categorías se llevará a cabo un trabajo de campo de observación, sobre 50 Sentencias Judiciales proferidas por el Consejo de Estado las cuales versan sobre controversias en las que se busca establecer la relación laboral entre contratistas y entidades Públicas como contratantes esta se realizará de manera indirecta, externa, encubierta, las autoras no hacen parte del objeto de investigación. Una vez se hayan identificado las situaciones actual de aplicación de la igualdad para este problema jurídico, es necesario por medio de un método cualitativo como el Derecho Comparado, este consiste en el estudio de la normatividad interna de otros Estados, estos Estados son casos reveladores en los cuales por medio del principio de efectividad el problema expuesto haya sido solucionado o se encuentre en vía de mejora por medio de una figura jurídica, este método fue utilizado teniendo en cuenta la etnología jurídica entendida como historia normativa y jurisprudencial, la ubicación servicio a la comunidad de dicho estado en la estructura organizacional política y el régimen económico-presupuestal para establecer como este influye en la promoción y defensa de los derechos, puesto que el estudio puramente doctrinal no tiene en cuenta la adopción de los instrumentos a nuestro sistema legal, para determinar los parámetros que puede seguir Colombia en la aplicación de los instrumentos internaciones y proponer por medio del principio de efectividad la garantía de la igualdad en la determinada situación. Es importante resaltar que todo este proceso deberá ser llevado a cabo en el marco del régimen constitucional vigente, es decir aquella solución que arroja el proceso comparativo entre los Estados, casos relevantes, con Colombia debe ser ajustado por medio de la transmutación jurídica de dichos aspectos para poder ser aplicables en el ordenamiento jurídico interno. Inicialmente podrá identificarse la violación de la igualdad en la ley en el proceso de contratación estatal por prestación de servicios que surge cuando el contratista cumple a funciones iguales a los servidores públicos vinculados directamente a la entidad a partir de los fallos proferidos por el Consejo de Estado, la conceptualización de cada uno de los aspectos que deben ser reconocidos en un contrato de prestación de prestación del servicio en el sector público y las premisa de un contrato realidad evaluando su evolución histórica y legal en Colombia de tal manera que se pueda inferir de manera evidente la existencia de dicha violación. Posteriormente a partir del estudio del derecho comparado se comprenderá como por medio del principio de efectividad garantizaría la igualdad en la ley de los contratistas por prestación de servicios frente a servidores públicos vinculados directamente a la entidad, teniendo en cuenta referentes teóricos que establecen las obligaciones inherentes al Estado para garantizar la materialización de los derechos consagrados en la constitución, y como la aplicación de dicho principio en otros países, por medio de la intervención reguladora del Estado ha facilitado el desarrollo de la solución al problema jurídico. Finalmente se encontrará con la propuesta de la aplicación de instrumentos internaciones para el cumplimiento del principio de efectividad en relación con el proceso de contratación estatal por prestación de servicios el cual no tiene en cuenta el principio de la primacía de la realidad para así garantizar la igualdad en la ley cuando el contratista da cumplimiento a funciones iguales a las de los servidores públicos vinculados directamente a la entidad, determinando los aspectos generales que el Estado colombiano debería tener en cuenta para regular la situación jurídica de los contratistas en su sector y enmarcándolo en su normatividad para hacer efectivo los derechos que adquieren durante la ejecución de sus contratos.