Cláusulas sandbagging y los efectos de su silencio en los contratos de compraventa de acciones en Colombia

Abstract

La cláusula pro y anti-sandbagging, de uso común en los contratos de fusiones y adquisiciones ("M&A"), permite (a grandes rasgos) distribuir los riesgos de cara al contrato que se celebra entre el comprador y el vendedor. Estas cláusulas buscan que se limite (o no) la posibilidad de que el comprador, en caso de conocer previo a la celebración del contrato de la falsedad o inexactitud de las declaraciones y garantías, pueda solicitar una reclamación por indemnidad. Si bien es una cláusula clave de negociar, por distintas razones, en algunos casos no hay estipulación expresa sobre ésta. En este sentido, se presenta una necesidad de entender qué sucede en las situaciones en las que las partes guardan silencio sobre esta cláusula. Ante lo anterior, cabe preguntarse ¿cuáles son los efectos jurídicos que se derivan del no pactar la cláusula de pro sandbagging o anti sandbagging, en el marco de una reclamación posterior a la celebración de un contrato de compraventa de acciones regido bajo ley colombiana? Este trabajo de grado busca (i) dar un contexto del qué es un contrato de compraventa de acciones; (ii) exponer las generalidades de la cláusula de sandbagging; (iii) mostrar, desde una perspectiva internacional, qué han decidido los tribunales de los Estados de Delaware, Nueva York, y California de qué pasa cuando no se incluye cláusula de sandbagging en los contratos de M&A; (iv) estudiar, mediante laudos arbitrales, qué se ha dicho en Colombia sobre la no inclusión de la cláusula de sandbagging; (v) hablar de la inseguridad jurídica que actualmente hay en Colombia respecto a qué pasa si no se pacta expresamente la cláusula de sandbagging; (vi) proponer dos posibles soluciones respecto del no pacto de las mismas en instituciones propias del derecho colombiano; y (vii) se concluirá.