Tesis
La prueba de la cláusula de garantía general hipotecaria
Autor
Schenone Moretti, Esteban Antonio
Institución
Resumen
En prácticamente todas las obligaciones bancarias que se aseguran por medio
de un crédito hipotecario, es posible encontrar la Cláusula de Garantía General
Hipotecaria, figura jurídica que no dispone de una regulación expresa, pero que ha sido
reconocida ampliamente por los Tribunales Ordinarios. Sin perjuicio de ello, y pese a
considerarse una institución jurídica que “ha adquirido el carácter de consagrada, reconocida y
útil”1, hay quienes señalan su nulidad.
Al no encontrarnos con una regulación expresa en nuestro ordenamiento
jurídico, en particular dentro del marco normativo de la hipoteca del Código Civil, la
Cláusula de Garantía General ha sido definido por la doctrina como “aquella por la cual
una hipoteca se constituye para caucionar cualesquiera obligaciones que una persona tenga en el presente
o pudiere o llegare a tener en el futuro, por cualquier causa”2.
El interés de abordar este tema radica en que como bien señala el profesor
Domínguez “no podría eliminarse sin afectar a todo el sistema crediticio del país y con la cual operan
satisfactoriamente acreedores y deudores”3. La economía del Estado descansa en gran medida
en la validez de la Cláusula de Garantía General Hipotecaria, en cuanto garantía que
asegura el cumplimiento de obligaciones bancarias y financieras.
El problema se nos presenta dado al desarrollo del país, la educación superior
ha experimentado una mejora tanto en obras de investigación, como en profesionales
estudiosos de las diversas ciencias, entre ellas el Derecho. La proliferación de
universidades ha hecho asequible la educación a más personas, y con ello, el libre
pensamiento se ha profesionalizado; esto conlleva a que el argumento de autoridad,
entendido como aquella máxima irrefutable e inamovible, ya no se concibe.
Especial relevancia tiene de la consideración anterior, el hecho de que en
Cátedras de Derecho Civil se enseñe como bibliografía obligatoria en cuanto a
Hipoteca, aquella que hace las críticas a la validez de la Cláusula de Garantía General
Hipotecaria4; y que cuya contraparte defensora señale “¿Quién se atrevería hoy en día a
sostener esa nulidad con probabilidades de éxito ante los Tribunales de Justicia nacionales? Ningún
abogado que ejerza con seriedad su profesión se atrevería a hacerlo”5. Es complejo que se funde la
validez de la cláusula en la seriedad o en el argumento de autoridad de una doctrina
dominante en Tribunales, por sobre las ideas y la argumentación.
De lo ante expuesto, se presenta como necesario encontrar una doctrina que no
descanse en el argumento de autoridad, sino que sea capaz de dar respuesta y encontrar
validez a una cláusula que es de amplia utilización y utilidad en el sistema bancario y
financiero del país.
El presente estudio tiene por objeto encontrar validez en la Cláusula de
Garantía General Hipotecaria, desde una Fuente del Derecho distinta de la ley. Se
analizan las posibilidades de suplir la falta de regulación de ésta institución a través de la
Costumbre; en particular, de la Costumbre Mercantil. La Costumbre Mercantil, tiene la
facultad de suplir la falta de regulación legal, de cumplirse con una serie de requisitos.
Para poder aplicar ésta costumbre, tenemos que encontrarnos dentro del
ámbito de aplicación del Código de Comercio, no siendo posible aplicar dichas normas
probatorias en materia Civil.
Tradicionalmente se entiende que el ámbito de aplicación del Código de
Comercio comprende la enumeración de los Actos de Comercio del artículo 3 de dicho Código. Sin perjuicio de ello, el ámbito de aplicación del Código de Comercio no se
limita a los Actos de Comercio solamente, sino que también las operaciones derivadas
de ellos, ya el artículo 1 nos señala “el Código de Comercio rige las obligaciones de los
comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles”.
Por lo tanto, el artículo 1 del Código de Comercio amplía el ámbito de
aplicación del Código de Comercio, señalando que son: 1) obligaciones de los
comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles; 2) las obligaciones que
contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales; 3) las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles. Dentro de
nuestra hipótesis, el sustento lo encontramos en el punto 2) ya que en la Cláusula de
Garantía General Hipotecaria nos encontramos con una persona que no es
comerciante, pero que constituye una hipoteca para asegurar el cumplimiento que tiene
para con un banco, el cual es un comerciante por definición”6.
Es importante señalar, que la nulidad que se pretende por parte de los
detractores de la Cláusula de Garantía General Hipotecaria, es precisamente sobre
dicha Cláusula, y no sobre el Derecho Real de Hipoteca. Lo que se busca por medio de
la declaración de dicha nulidad, es que la Hipoteca constituida sobre el bien inmueble,
quede consecuencialmente sin efecto, ya que como dice el viejo aforismo jurídico “lo
principal sigue la suerte de lo accesorio”, por tanto, no es la constitución de la Hipoteca el
hecho nulo, sino el título que antecede dicha constitución, de caer dicho título, cae la
hipoteca.
Siguiendo la misma lógica, lo que propone el presente trabajo, es suplir por
medio de la Costumbre Mercantil la falta de regulación de la Cláusula de Garantía
General Hipotecaria, en cuanto cláusula que sirve de título para constituir el derecho
real de Hipoteca. No se busca por medio de la Costumbre Mercantil, el suplir la
regulación de la Hipoteca en cuanto derecho real, ya que dicha regulación está expresa
dentro del ámbito de aplicación del Código Civil.