Redefiniendo el treaty shopping en el arbitraje internacional de inversión: propuestas a partir del análisis de reclamaciones por reflective loss

Abstract

En el marco de la actual crisis de legitimidad que atraviesa el Sistema de Solución de Controversias Inversionista-Estado (ISDS), la presente investigación se sumerge en el análisis de dos prácticas frecuentemente cuestionadas: el treaty shopping y las reclamaciones por reflective loss. En un principio, se exploró cómo las reclamaciones por reflective loss han sido abordadas en el derecho interno, el derecho internacional consuetudinario y el derecho internacional de las inversiones. Posteriormente, se examinó la noción actual del treaty shopping en el ISDS, y se propuso una nueva definición que lo desvincula del nationality planning y que permite abarcar un espectro más amplio de estrategias que los inversionistas emplean en el ISDS para beneficiarse del Acuerdo Internacional de Inversión (AII) más favorable. A partir de estos cimientos, se identificó que los inversionistas pueden incurrir en treaty shopping por medio de la presentación de reclamaciones por reflective loss. Lo anterior es posible porque, debido a la permisión de este tipo de reclamaciones en el derecho internacional de las inversiones, los controlantes de un grupo empresarial pueden atribuirle reflective loss a alguna entidad de su grupo que esté cubierta por el AII más favorable, y designarla para presentar una reclamación ante el ISDS.