Perspectivas jurídicas del desplazamiento de la inversión en contratos de concesión de obra pública

Abstract

Con el trabajo aquí realizado pretendemos efectuar un aporte a la ciencia jurídica, particularmente en materia de contratación pública a partir del estudio sistemático de la figura del “desplazamiento de las inversiones” dentro de los contratos de concesión de obra pública, en particular las denominadas concesiones de primera, segunda y tercera generación. Este estudio además plantea contribuir a la discusión y análisis jurídico toda vez que a la fecha no se conocen trabajos que hayan abordado de manera organizada y sistemática el fenómeno jurídico del “desplazamiento de las inversiones”, sino que apenas se encuentran decisiones arbitrales que han analizado el tema objeto de este trabajo desde distintas perspectivas legales y jurídicas.

De esta manera, a través de este documento se abordarán en primer lugar los contratos de concesión (en sus distintas generaciones) y los esquemas normalmente empleados para su financiación en Colombia, como elemento indispensable para la debida y comprensión y desarrollo del problema que se plantea resolver con este trabajo.

Luego, se abordará el análisis del “desplazamiento” desde las disciplinas financiera y jurídica, con especial énfasis en esta última, toda vez que, de las distintas decisiones arbitrales existentes a la fecha en esta materia, se puede observar un tratamiento disímil de esta materia en la denominada “jurisprudencia arbitral”. Es por ello, que se entrará al análisis del “desplazamiento de las inversiones” desde las perspectivas del desequilibrio económico del contrato, del incumplimiento contractual, y finalmente, con base en la teoría de la asignación de riesgos se planteará una tercera perspectiva en donde se presenta el fenómeno objeto de estudio como un evento donde una de las partes (concedente) obtiene un beneficio o efecto financiero favorable por el desplazamiento de las inversiones por desplazamiento a su vez del cronograma de obras, sin que por ello se ocasione un perjuicio a la entidad concedente.

Como consecuencia de ello, se realizará la presentación de los distintos casos (laudos arbitrales) donde se han resuelto controversias relacionadas con desplazamiento de las inversiones en contratos de concesión de primera, segunda y tercera generación, realizando algunos comentarios críticos a cada una de ellas.

Seguidamente se formularán unas interesantes anotaciones sobre la responsabilidad fiscal de los concesionarios como sujetos gestores fiscales por la administración y gestión de tasas retributivas o peajes como forma de contraprestación en su favor en los contratos de concesión.

Por último, se formularán las conclusiones, con las cuales se espera realizar un aporte al estado actual de la materia, y contribuir al fomento del debate sobre este interesantísimo tópico jurídico.